第二章 法
（甲）法庭的管辖权
据我们的意见，法庭宪章，对法庭是决定性的和必须遵守的“法”。本法庭是最高统帅根据联合国所赋与他的权力而设立的特别法庭。它的管辖权来法庭宪章。在这一审判中，除法庭宪章所规定者外，法官并无任何其他的管辖权。最高统帅在任命法庭法官的命令中说：“本法庭法官的责任、权利和任务，规定在法庭宪章中，……”因此，假如没有上项文件，本法庭的法官，就完全没有审判被告的权限。根据上项文件构成本法庭和任命了法官，并赋与法官以审判被告的权限。因此，在任何情况下，都解，即以为联合国或战胜国当规定审判和惩罚战犯时在国际法庭上拥有了下列权利：得制定或公布与公认的国际法及其规则或原则相矛盾的法律，或赋与本国法庭和公认的国际法及其规则或原则相矛盾的权限。实际上，交战国为审判和惩罚战犯而行使设立法庭的权利并赋与该法庭以权限时，它的行动是只能够以国际法的范围为限的。
对于本法庭审理起诉书中的起诉事实及判决时的管辖权，辩护方面曾提出异议，其主要理由如下：
（1）联合国并未具有由最高统帅指定将“破坏和平罪”（第五条第一项）包括在法庭宪章内而付之审判的权利。
（2）侵略战争本身并不是非法的，废弃以战争为国家政策工具的一九二八年的非战公约，并没有扩大到战争犯罪的意义，也没有把战争当做犯罪。
（3）战争是国家的行为，因此，在国际法上个人无责任。
（4）法庭宪章的规定，是“事后”（Ex post facto）法，所以是非法的。
（5）规定必须履行波茨坦宣言的投降书中，设有下列条件：即只有在宣言当时（一九四五年七月二十六日）国际法上所公认的普通战争犯罪，才可以被控为犯罪。
（6）交战中的杀害行为，除了构成违反战争法规及惯例以外，战争中的普通事故，不能算作杀人。
（7）有数名被告是俘虏，根据一九二九年日内瓦公约的规定，可以用军法会议审判，但不应由本法庭审判。
因为法庭宪章对法庭说来是决定性的和必须遵守的“法”，所以辩护方面所提出的以上七项主张中，其最初四项，本法庭受形式上的拘束，应予拒绝。但由于与此有关的法律问题异常重要，本法庭乃将关于这些问题的见解，记录如下。
一九四六年五月，本法庭拒绝了辩护方面的这一异议，肯定了法庭宪章的效力和基于它而来的法庭管辖权，并称这一决定的理由，以后将加以宣布。其后，在纽伦堡开庭的国际军事法庭，在一九四六年十月一日宣布判决。在纽伦堡法庭的判决书中，曾发表如下的见解。
“法庭宪章并非战胜国方面权力之武断的行使，而是宪章颁布制定时现行国际法的表现。”
“问题在于这个条约（一九二八年八月二十七日在巴黎缔结的非战公约）具有什么样的法律效力。这个条约的签字国或参加国，无条件的斥责将来以战争作为政策的工具，并明白地废弃了战争。在这个条约签字以后，任何国家凭借战争作为国家政策的工具，就是违反这个条约。依据本法庭的见解，庄严的废弃以战争作为国家政策的工具，其中必然包括承认战争在国际法上是非法的原则；凡是从事计划和实行这类产生不可避免的可怕结果的战争者，都应该被视为从事于犯罪行为。”
“在某种情形下，保护国家代表者的国际法原则，是不能适用于那些在国际法上被视为非法行为的犯罪者的。干了这些行为的人，不能以他们的公职为庇护，企图避免在适当审判下的惩处。”
“‘法律无规定者无罪（Nullum crimen sine lege）’的原则，并不是对主权加以限制，而是一般的正义原则。主张对于蔑视条约和保证不经警告就进攻邻国者的惩罚为有失公道，那显然是错误的。因为在这种情况下，进攻者必然知道他的行为是非法的，那么封他加以惩罚并没有什么不公道，如果对他的非法行为容许放任、不加惩罚，那才真正是不公道的。”
“法庭宪章明确地规定着……‘被告依照本国政府或上级命令所做的事实，并不能使被告免除责任。但在刑罚的减轻上，得加以考虑。’这种规定，和任何国家的法律都是一致的。……虽然在程度上有种种不同，可是就大多数国家的刑事法看，真正的标准，不是命令的存在，而是事实上有没有作道德上的选择（Moral Choices）的可能。”
对于纽伦堡法庭的上述见解和这种见解的推论，本法庭完全同意。这些见解，对上述辩护方面所强调的头四项理由，作了完全的答复。有鉴于本法庭与纽伦堡法庭的宪章在一切重要方面完全相同，本法庭宁愿对纽伦堡法庭的意见中与本案有关者表示无条件的支持，而不愿用若干不同的字句来重新另写，以免对两个法庭所述的意见，可能作互相抵触的解释而留下引起争论的余地。
辩护方面的第五项理由，是对法庭管辖权的抗辩，他们依据投降书和波茨坦宣言认为只有波茨坦宣言当时国际法上所公认的战争犯罪才应受审。即只限于法庭宪章第五条（第二项）所说的普通战争犯罪。
还在波茨坦宣言以前，侵略战争在国际法上就是犯罪的，所以辩护方面想给法庭宪章作限制性的解释是完全没有根据的。
总之，认为当日本政府同意接受投降书的条款时，事实上日本政府竟未了解到对有战争责任的日人将予以控诉，这是一种奇特的议论。
这种议论是毫无事实根据的。根据本法庭认为满意的实证，在投降书签字以前，日本政府已考虑了这个问题，当时主张接受投降条款的阁员，已经预料到确属负有战争责任的人，将被付之审判。早在一九四五年八月十日，即在投降书签字的三星期前，天皇对被告木户说：“念及战争责任者的惩罚……实有所难忍者。……但认为今日乃不能不忍人所难忍之际。”
辩护方面的第六项主张，是关于杀人行为的起诉事实者，这在后面将加以论述。
辩护方面的第七项主张，是为了战俘资格投降的四名被告，即板垣、木村、武藤、佐藤。为他们所作的辩护是：他们原为日本军队的人员，又是俘虏，根据有关俘虏的一九二九年日内瓦公约的条款，特别是依据该约第六十条和第六十三条，俘虏得受军法审判，不应受未依此项条约所构成的法庭的审判。恰巧这点在山下（奉文）案中，美国最高法院曾有所决定。已故的史东（Stone）
最高法院院长代表法院多数宣布判决时说：“我们认为这是明明白白的，从上列各规定的上下文看来，第三节及其中的第六十三条，只适用于在被俘虏期间犯罪时施之于俘虏的审判程序。在第五款中毫未显出这部分规定，可以处理第三章第一节和第二节所述以外的犯罪。”对这一结论和这一结论所引伸的推论，本法庭敬表同意。
因此，对于本法庭管辖权的争辩，完垒不能成立。
（乙）对俘虏战争犯罪的责任
战俘和被拘留平民系处于拘留他们的政府权利之下的。但这在过去并非一直就是如此的。只在最近两世纪间才公认了这种地位。这一习惯法在一九〇七年海牙第四公约中才明文规定，嗣在一九二九年日内瓦俘虏公约中又有所规定。因此，保证战俘和被拘留平民（以下我们把他们都称为俘虏）的责任，就归于拘留俘虏的政府了。这种责任，并非只限于扶养的义务，还包含着防止虐待。特别是对俘虏的非人道行为，和在条约中一样并为国际法惯例所不容，是对俘虏负有责任的政府所应防止的。
政府必须依靠“人”才能对俘虏尽这类义务。因此，政府的责任，实际上就放在领导控制政府机构者的身上。无论是对于这种场合或关于前面所述的问题，我们心目中所指的就是日本内阁的阁员们。因为对俘虏的义务，并非课给政治上的“抽象存在”
（指政府——译者）之无意义的义务。这一特定的义务，首先必须由构成政府的人们来履行。由于现代政府有着极多的义务和任务，必然产生了义务上的分工与委托的复杂制度。就战时政府对它手中的俘虏所负的义务说，即便构成这个政府的人们已委任他人负担扶养保护俘虏的义务，但对俘虏依然负有主要的责任。
大体说来，对于在日本手中的俘虏应负责任者如下：
（1）阁员；
（2）拘有俘虏的陆海军部队的指挥官；
（3）与俘虏福利有关机关的职员；
（4）不论是文官或陆海军军官，凡属直接或亲自管理俘虏的职员。
给俘虏以正当的待遇，防止对他们的虐待，是一切负有责任者的义务，并且还必须为此而设立适当的组织与不断从事有效的工作。这般人如有下述情况时就应负怠忽义务和虐待俘虏的责任。
（1）没有设立这类组织时；
（2）纵然设有这类组织，但来继续不断的从事有效的工作时。
这般人都负有检查这类组织工作情形的义务，如果疏于检查，就须对之负责。仅只设立了适当的组织，以后对它的实际工作不闻不问，这不能算是尽了他的义务。例如，军司令官或陆军大臣，关于他在这方面所发的命令须与他对最重要事项所发的其他命令一样，必须努力使其确实遵行。
如果已设立适当的组织并一直在进行着有效的工作，那么当发生普通战争犯罪情形时，他们可以不负责任。但下列情形，不在此限。
（1）他们虽明知有这类犯罪，假未采取其权限内的措施以防将来再发生此类犯罪时；
（2）或者是因为他们的自己过错而未能获知上项情事时。
这些人，除并无疏忽或怠慢者外，如明明知道或应该知道上述情事时，例如其所辖机关曾经请求批准采取某种防止此类犯罪的措施时，那么他就应负怠忽的责任。同时，他纵能证明对管理俘虏更直接有关者曾对他提出过保证；但在其他方面如有责任时，他依然不应免罪。那就是说，从别人的地位看，从犯罪报告的次数看，从其他情形看，他对这类保证的真假，应有进一步作调查的责任。即这种犯罪是人所共知的，次数既多，从时间和地点上看又牵涉极广，那么就应该认为他们知道这些事情的。
作为政府主要机关之一的内阁，它的阁员，对保护俘虏负有连带责任。阁员朗知发生了上述情节的犯罪行为，却未曾或未能采取措施以防止将来再发生这类犯罪行为，但又继续担任阁员时，那当然不能免除责任。即使他所主管的部与保护俘虏并无直接关系，他仍然不能免除责任。因为阁员是可以辞职的。他既然知道对俘虏有虐待情事，又没有力量防止将来再发生虐待行为，却继续留任阁员，那么，他就继续负担着内阁关于保护俘虏的连带责任，并且是自愿负担关于将来任何虐待俘虏行为的责任。
陆海军指挥官能移用命令予俘虏以正当待遇和防止对他们的虐待，陆海军大臣，也可以这样做。如果对所辖俘虏发生了犯罪行为，不管所发生的情事是他们预先知道的或应该知道的，他们对这类犯罪都需要负责。例如，属他指挥的部队中发生了普通战争犯罪情事时，无论是他已知的或应知的，只要未采取充分措施以防止将来再发生这类犯罪行为时，这个指挥官对将来所发生的这类犯罪就需要负责。
至于各部的职员明知有虐待俘虏情事，又并未辞职时，可不因此而要求他们负责。但是，如果他的职务与保护俘虏组织的工作有关系，并且他虽明明知道或应当知道有犯罪情事，又未根据他的职权采取任何有效行动以防止将来再发生同样犯罪时，那么他们对于将来所发生的这类犯罪须负责任。
（丙）起诉书
在“破坏和平罪”的标题下，法庭宪章中列举出五项犯罪行为。这些罪行即指计剃、准备、发动及执行侵略战争或违反国际公法、条约、协定或保证之战争；除此四项外，为达到上述目的而参与共同计划或阴谋的罪行也包括在内。起诉书根据法庭宪章控告以上各项罪行并根据宪章中的其他规定而控告其他各种罪行。
执行侵略战争或非法战争的共同计划或阴谋罪事，当二人或二人以上同意执行这类犯罪时即发生之。嗣后，为推行此项共同计划或阴谋于是继续从事这类战争的计划和准备。在此阶段上的参加者，可以分为最初的同谋者或以后的参加者。如果后者赞成共同计划或阴谋之目的，并为其实现而从事计划和准备，那么他们就是同谋者。因此，全体被告均以共同计划或阴谋罪被起诉，而我们（法官们——译者）认为对于或将判为犯共同计划或阴谋罪者的被告，就不必再判以计划和准备侵略战争罪。换句话说，虽然我们对起诉事实的妥当并无疑问，但是我们认为对于或将判为犯共同计划或阴谋罪的被告，不必再按第六项至第十七项罪状考虑定罪。
在发动及执行侵略战争罪方面，也有同样的情形。发动侵略战争，有时也许具有其他的意义，但在本案起诉书中，就是开始敌对行为的意思。在这种意义上，实际执行侵略战争也包含在内。这种战争由某罪犯着手或发动以后，凡参加执行这种战争者就是犯罪。但并不因此而成为必须有发动侵略战争与执行侵略战争两罪均应定罪的理由。因此，对于第十八项到第二十六项罪状，我们不拟考虑。
第三十七项及第三十八项罪状是控告共同计捌和阴谋杀人罪。法庭宪章第五条第三项和第三项是处理普通战争犯罪和违反人道罪。在第五条第三项中，有下面一句话：“凡参与上述犯罪行为的共同计划与阴谋，或实施上述犯罪行为的领导者，组织者，教唆者及同谋犯，对于执行该计划者所为之一切行为，均须负责。”
在纽伦堡法庭宪章中也有同样的规定，但单独自成一项，不象本法庭宪章似的把它并入在第三项之中。从这项规定的上下文关系看，那显然只与第一项即破坏和平罪有关。其所以如此，因为只有在这部分内把“共同计划或阴谋”称为犯罪。在本法庭宪章中既未将普通战争犯罪和违反人道罪的共同计则或阴谋称为犯罪，那么这一规定自不能适甩于这类犯罪行为。检察方面对这种见解虽未作争论，但申称这类罪状根据法庭宪章第五条第一项是可以受支持的。从而主张执行侵略战争是违法的并且还包含着杀人的非法杀害行为。因此，更进一步主张，实行非法战争的共同计划或阴谋也就是实行杀人的共同计划或阴谋。但本法庭所能审判的罪行只限于法庭宪章中所述及的罪。在第五条第一项中所指的共同计划或阴谋罪，是自成一款的犯罪。而第五条第一项所列举的罪，除共同计划或阴谋罪以外，就是侵略战争的“计划、准备，发动及执行”。并未明白写有执行侵略战争或用其他方法杀人的共同计划或阴谋罪。因此，关于第三十七条和第三十八条罪状中的共同计划或阴谋杀人的起诉事实，我们认定无处理它的管辖权，拒绝受理这些起诉事实。
在起诉书中，对二十五名被告共控告五十五项罪状。大多数罪状是控告全体被告的，其他罪状所控告者也在十人或十人以上。只就破坏和平罪说，应加考虑的起诉事实，就达到七百五十六件之多。
所以会发生这种情形，是由于检察方面在起诉事实中对某些重复的或二者不可得兼的事项，检察方面采取了只要可以提出罪证就一一加以控告的普通办法。
根据上面关于起诉事实内容的考察，就显出破坏和平罪的罪状，可以减少到既无损于法庭的义务而又不致对被告作出有失公平的判决的程度。
第四十四项和第五十三项罪状是控告共同计划或阴谋违反战争法规罪。由于上述理由，除破坏和平罪外，关于犯其他之罪的共同计划或阴谋，我们认为在法庭宪章中都没有给与我们以管辖权。其中并未载有普通战争犯罪的共同计划或阴谋罪。这种见解既为检察方面所接受；那么自不可能要求在这类罪状下定罪。因此就对这类罪状未加考虑。
以上关于第三十七项，第三十八项，第四十四项，第五十三项罪状的见解，也许有人以为与一九四六年五月十七日本法庭拒绝讨论管辖权动议的裁决，互相矛盾。关于这一问题，只要提出一句话就够了，即当审理该项动议时其中并没有提出这项问题来。
很久以后，即在纽伦堡判决宣布以后，这问题才由代表某被告的辩护律师所提出。本法庭对这一问题完全同意纽伦堡法庭的见解。同时本法庭关于这类罪状的有利于被告的处理也获得了检察方面的承认。
第三十九项至第五十二项（除已经讨论过的第四十四项罪状外）罪状，包含着杀人的起诉事实。在所有这些罪状中主要的是控告在某地某时因实行非法战争所发生的杀害行为。某些罪状的日期就是在某地开始敌对行为的日期。其他罪状中的日期，是指进行非法战争期间，攻击该地的日期。对任何情况的杀害行为都认为是由于实行非法战争所引起的。其所以非法是因为在实行杀害行为前并没有经过宣战手续（第三十九项至第四十三项，第五十一项和第五十二项罪状），或者是杀害行为发生于违反某一条约条款的战争中（第四十五项至第五十项罪状）。但不管在什么情形下，只要认为这个战争是合法的；那么，杀人的起诉事实和实行非法战争的起诉事实，就都不能成立。反之，在任何特定情形下，只要这个战争被认为是非法的，那么随之而发生的杀害行为，不仅是在罪状中所指出的日期和地点，而是全部战区和整个战争期间的杀害行为，就都是非法的，根据杀人的罪状来处理上项犯罪的这一部分，据我们的意见那是毫无什么好处的。其所以如此，因为在控告实行这类侵略战争的罪状中，已将实行这类非法战争的一切罪都包括在内了。
以上的看法与上列罪状，即第三十九项至第五十二项（除第四十四项外）罪状是有关连的。至于第四十五项至第五十项罪状，是控告在某日某地的杀人行为。这类杀人行为是以非法命令，驱使，准许日本军队攻击该地并杀害居民，并违法杀害平民和已解除武装的军人。从这些罪状中的话来看，非法杀害这一主张的基础，是放在攻击的非法性上呢，是放在后来的违反战争法规上呢，还是放在这两者之上呢，并不十分清楚。如果用意是指的前者，那么与最前面的罪状这类情形是相同的。如果基础是放在违反战争法规上，那么就与第五十四项和第五十五项的起诉事实相重复。仅凭这些理由，对于在这类情况下杀人起诉事实的妥当性，我们认为并无表示任何意见的必要。所以关于第三十九项至第四十三项罪状，和第四十五项至第五十二项罪状，我们决定没有给与判决的必要。
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